判断某一个行为是否构成煽动型犯罪，需要在严格把握煽动行为的具体内涵的基础上作出准确认定。

对于煽动行为的定义，我国刑法和相关司法解释没有给出具体明确的规定。在《现代汉语词典》中，“煽动”一词是指“鼓动他人去做坏事，如煽动闹事、煽动暴乱等。”

学界对于煽动行为的概念界定，也主要集中在对煽动型犯罪的各罪研究时，对其内涵下一简单的定义，但基本上都只是一笔带过，没有进行详细地解释。

比如，有学者在对煽动暴力抗拒法律实施罪进行研究时，将煽动行为解释为犯罪行为人针对不特定人或者多数人实施的，以鼓动性的言论、文字或者图画等怂恿、诱导他人实施某种特定的犯罪行为。

有学者在整体考察我国煽动型犯罪的基础上指出，煽动行为是指为了实现特定的犯罪目的，对不特定的人或者多数人实施的使其产生犯罪决意或者刺激、助长其已经产生的犯罪决意的行为。

还有学者将煽动行为解释为犯罪行为人通过劝诱、造谣、诽谤或者其他方法，蛊惑人心，怂恿、鼓动他人实施违法犯罪的行为。

通过上述的例举可以发现，尽管学者们对煽动行为的概念表述不一，但是都注意到了煽动行为的实施对象以及行为方式等要素对于构成煽动行为的影响，因此在本质上并没有很大的差别。

结合我国刑法的相关规定，并参考学者们已有的研究成果，笔者将煽动行为定义为：犯罪行为人通过语言、文字或者其他方式，引起或者增强他人实施某种特定犯罪行为的意图的一种危害行为。

煽动行为刑法规定的特点

我国关于煽动行为的刑法规定，具有以下三个方面的特点。

关涉的法益重大

从上述七个煽动型犯罪的罪名设置以及这些罪名在刑法分则体系中的具体分布来看，目前我国刑法所规定的七种煽动行为，均与国家安全、公共安全、社会秩序稳定以及民族团结等需要重点保护的法益脉脉相通。

例如，煽动分裂国家罪所保护的法益是国家和民族的团结和统一；利用极端主义破坏法律实施罪所规制的是侵害公共安全、国家法律实施秩序以及公民人身权利的犯罪行为；

煽动民族仇恨、民族歧视罪所保护的是我国民族团结、民族平等的社会主义民族关系，该犯罪行为还会间接影响到我国政治和社会秩序的稳定，进而对国家的安全造成一定的威胁；

煽动暴力抗拒法律实施罪所保护的法益则是社会的管理秩序以及正常的法律实施秩序。因此，所关涉的法益十分重大是我国关于煽动行为刑法规定的一个突出特点。

缺乏细节性的规定

从具体的法律条文来看，当前我国关于煽动型犯罪的规定大都采用简单罪状的表述模式，仍在各个罪名的概括范围之内，仅仅是对罪名所指向的犯罪行为进行抽象概括，没有对煽动行为的具体特征进行详细地描述。

例如，煽动颠覆国家政权罪的罪状规定为“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的……”；利用极端主义破坏法律实施罪的罪状表述为“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的……”。

除了上述这两个犯罪外，在煽动分裂国家罪、煽动实施恐怖活动罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪以及煽动军人逃离部队罪等其他五个罪名的刑法规定中，相关的法条表述与其罪名的表述完全一致，没有作任何的展开或者限制。

由此可以清晰地看出煽动行为刑法规定的又一重要特点，即我国关于煽动型犯罪的条文规定比较简单，没有对煽动行为的具体要素作出细节性的规定或者限制。

有些观点认为，缺乏细节性的规定是常见的立法缺憾，刑法没有对煽动行为进行细致的规定，是出于对法益的模糊考量。但是笔者认为，当前我国刑法关于煽动行为的规定仍然是不够完善的。

刑罚配置不均衡

从各罪的法定刑配置来看，煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪以及煽动实施恐怖活动罪等三个罪名均是以五年有期徒刑作为刑罚的分界点，设置两档法定刑，前两种犯罪对于首要分子以及罪行重大的犯罪分子处以五年以上有期徒刑，后罪则对犯罪情节严重的犯罪分子处以五年以上的有期徒刑。

煽动民族仇恨、民族歧视罪和煽动暴力抗拒法律实施罪都以三年有期徒刑为分界点，共设置了两档法定刑，前一罪名对于犯罪情节特别严重的犯罪分子处以三年以上十年以下有期徒刑，而后一罪名则对造成严重后果的犯罪分子处三年以上七年以下有期徒刑。

利用极端主义破坏法律实施罪与前述几个罪名有所不同，该罪分别以三年有期徒刑和七年有期徒刑作为刑罚的分界点，一共有三档不同幅度的法定刑，根据犯罪情节的严重程度，分别对犯罪分子处以三年以上七年以下有期徒刑和七年以上有期徒刑。

煽动军人逃离部队罪这一罪名则仅仅设置了三年以下有期徒刑、拘役或者管制这一档较轻法定刑。

整体来看，当前我国刑法对煽动型犯罪的刑罚配置不够均衡且整体呈现出轻刑刑罚的特点，对于一些情节严重的犯罪行为而言，刑罚处罚的力度相对不够。

煽动行为的司法困境

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”

为了准确把握我国刑法所规制的煽动行为在司法中的认定情况，笔者对七个煽动型犯罪在司法实践中的适用现状进行了实证考察。

本次实证考察的样本来源于“北大法宝”，以各个具体煽动型犯罪为检索的主题词，时间跨度自 2001 年 1 月始至 2020 年 9 月止。

由于相当数量的裁判文书因涉及国家秘密而未予公开或者属于人民法院认为不应公开的其他情形，无法进行查阅。经过筛选与统计，本次实证研究可查阅的裁判文书样本共计 55 份，所涉及的被告人共计 67 人。

判断一个行为是否属于犯罪行为，通常需要考察该行为的内容要素、对象要素、方式要素以及效果要素等构成要素是否齐备。对煽动行为进行认定，同样也需要对前述四个要素进行考察。

当前我国刑事立法对煽动行为的规定具有概括性，也缺乏对煽动行为的内部要素作出具体规定的司法解释，便导致在认定煽动行为时，因对内部要素解读失当而出现罪名适用混乱等诸多问题。

内容要素的误读

煽动行为的内容要素，也可以称为目的要素，是指犯罪行为人意图通过实施煽动行为以实现某种危害结果的希望或者追求，即实施煽动行为的目的是为了使被煽动对象受到其煽动性言论或者特定动作的影响，进而产生犯罪的意图或者增强犯罪的决意。

在不同的煽动型犯罪中，实施煽动行为的具体目的是不同的。正确把握煽动行为的这一要素，是准确定性案件、区分各煽动型犯罪的罪间界限的关键之一。

在此，有必要引入一个典型案例，即“被告人马某燕犯利用极端主义破坏法律实施罪”一案。该案的被告人马某龙（男）、马某燕（女）在计划生育干部多次向他们宣传国家生育法和国家计划生育政策后，仍采用“软性对抗”的方法（即超生），违反国家计划生育法和国家计划生育政策，生育了第四胎。

法院判决认定被告人马某龙构成妨害公务罪，而被告人马某燕构成利用极端主义破坏法律实施罪。 被告人马某燕违法超生第四胎的行为，是否利用了极端主义以及是否具有利用极端主义破坏法律实施罪所要求行为人应当具备的犯罪目的，是影响本案正确定性的重要问题。

对于该案的判决结果是否合理，笔者持怀疑的态度。究其原因，是由于对煽动行为内容要素的一种错误解读。

对象要素的误读

煽动行为的对象要素，是指煽动行为所直接作用的对象具体是谁，要求煽动行为必须针对他人进行。对此要素，首先要注意的是，煽动行为所针对的对象应当是具体存在的。

任何人不得因其思想受到处罚，如果行为人的错误想法仍在其思想之中，尚未付诸行动，没有面向他人实施，则不能成为法院对其制裁的理由。

在刑法理论界中，对煽动行为的对象是否特定的问题，以及针对“他人”实施煽动行为时，“他人”所指向的具体数量应当如何考量等问题，都存在一定的争议。

对煽动行为对象要素的理解有失偏颇，也使得司法实务中经常将煽动行为与教唆行为混淆，进而出现犯罪认定和罪名适用错误的问题。

“被告人如某犯煽动分裂国家罪”一案就充分反映了这些问题。被告人如某在接受宗教极端、暴力恐怖思想后，多次收听和观看具有煽动实施暴恐活动内容的音视频、图文资料，被告人如某还通过手机应用软件与他的大舅子努某艾某·喀迪尔分享这些具有煽动性质的音、视频链接和图文材料。

检察院以如某犯煽动分裂国家罪向法院提起公诉。如某辩称只转发给其大舅子努某艾某·喀迪尔一人，没有向其他人转发过，不属于煽动行为。

经依法审理，被告人如某被判构成煽动分裂国家罪。 10从本案来看，如何理解煽动行为的对象要素，将影响犯罪行为人的定罪与量刑。

此外，刑法理论界和实务界对于“煽动行为所针对的对象是否有年龄或者性别等其他方面的要求”这一问题，也存在不同的观点。

例如，幼儿园里的一名教师在授课的过程中，通过其言行煽动班上的儿童实施分裂国家的行为。对于该教师的行为应当如何定性和把握，也是有必要进行讨论的。

方式要素的误读

煽动行为的方式要素，是指犯罪行为人为了使被煽动对象产生或者增强实施犯罪行为的犯罪意图，所采取的具体行动或者措施，即犯罪行为人为实现自己的犯罪目的，在何种环境下、通过何种具体的方式实施煽动行为。

在刑法理论和司法实践中，对于煽动行为的“公开性”问题存在不小的争议，私下实施的煽动行为的归属和认定问题还没有形成一致地意见。

另外，对于煽动行为的表现形式是否仅限于言论形式的把握还不够清晰。这些问题都可能会导致对煽动行为的打击不够全面。

效果要素的误读

煽动行为的效果要素，是指煽动行为的影响，即煽动行为对法益产生的危险或者实际造成的损害结果。对于效果要素的误读，则主要表现在“煽动行为所造成的危险究竟应当是抽象的还是具体的”这一问题上。

该要素的正确理解对于避免放纵犯罪、及时遏制犯罪行为具有一定的积极意义。因此，有必要对煽动行为的危险性质以及如何把握等问题进行深度分析。

综上所述，为了正确地认定煽动行为、准确地适用罪名，厘清煽动行为的内部要素是必须要解决的一个重要问题。